Kwaliteit van de rechterlijke beslissingen in de kinderopvangtoeslagzaken

Ruth de Bock¹

Aan het reflectierapport over de toeslagenaffaire ‘Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken’ dat de Afdeling bestuursrechtspraak in november 2021 publiceerde, liggen twee deelrapporten ten grondslag. Het eerste deelrapport is van de Werkgroep juridische reflectie. In dat deelrapport wordt vooral teruggekeken naar de juridische aspecten van de strikte jurisprudentielijn die de Afdeling jarenlang heeft gevolgd in de kinderopvangtoeslagzaken.
Het tweede deelrapport is van de Werkgroep rechterlijke oordeelsvorming. Dit tweede deelrapport bevat een beschouwing over de manier waarop de rechterlijke oordelen in de kinderopvangtoeslagzaken tot stand zijn gekomen. De werkgroep heeft daarbij gebruik gemaakt van het model dat ik in mijn NJV-preadvies van een aantal jaren geleden heb ontwikkeld voor de beoordeling van de kwaliteit van rechterlijke beslissingen.² Dit model heeft drie dimensies. De eerste kwaliteitsdimensie ziet op de ambachtelijke kwaliteit van de rechterlijke beslissing. Ambachtelijke kwaliteit laat zich onderscheiden in de aspecten (i) deugdelijk feitenonderzoek, (ii) een volwaardige mondelinge behandeling, (iii) een deskundige toepassing van de rechtsregels, en (iv) een begrijpelijke en overtuigende motivering van de beslissing (nb: in de omschrijving op p. 44 van het rapport, dat het moet gaan om een dragende en begrijpelijke motivering, ontbreekt het woord ‘overtuigend’; dat een motivering overtuigingskracht heeft is echter een wezenlijk aspect van een goede motivering). De tweede kwaliteitsdimensie heeft betrekking op de rechtvaardigheid van de uitkomst van de beslissing. De derde dimensie van kwaliteit gaat erover of de rechterlijke beslissing ook effectief is in zijn gevolgen. Een effectieve beslissing is een beslissing die (a) niet te lang op zich heeft laten wachten, (b) probleemoplossend vermogen heeft en (c) leidt tot een finale beslechting van het geschil.
Aan de hand van dit model heeft de Werkgroep rechterlijke oordeelsvorming de rechterlijke oordeelsvorming in de kinderopvangtoeslagzaken kritisch tegen het licht gehouden en bekeken welke lessen de Afdeling daaruit kan trekken, om herhaling in de toekomst te voorkomen.

Wat mij opvalt in de conclusies van de Werkgroep, is dat de oordeelsvorming van de Afdeling in de kinderopvangtoeslagzaken in feite op alle drie kwaliteitsdimensies tekort is geschoten. Op de ambachtelijke dimensie, omdat er geen sprake is geweest van deugdelijk feitenonderzoek, rechtzoekenden de spreektijd op de zitting als te kort hebben ervaren, en ten slotte omdat de motivering van de uitspraken tekortschoot omdat daarin onvoldoende is gerespondeerd op kritische tegenargumenten, afkomstig van onder meer de rechtbank Rotterdam, de Nationale ombudsman en de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (p. 51). De juridische merites van de jarenlang gevolgde jurisprudentielijn vallen buiten het onderzoek van de Werkgroep.³ Op de dimensie van rechtvaardigheid, omdat de onrechtvaardige wijze waarop de strikte lijn in de jurisprudentie soms uitpakte, niet heeft geleid tot bijstelling van die lijn (p. 46). En ten slotte op de dimensie van effectiviteit, omdat – anders dan de Afdeling veronderstelde – de Belastingdienst geen afbetalingsregelingen trof maar de teruggevorderde bedragen ineens invorderde. De uitspraken hadden daardoor geen probleemoplossend vermogen (p. 47). In feite, zo voeg ik toe, zorgen de rechterlijke uitspraken voor een verveelvoudiging van problemen. Uiteraard voor de rechtzoekende burgers, maar jaren later ook voor de Belastingdienst. En uiteindelijk ook voor de rechterlijke instanties, doordat het vertrouwen daarin is afgenomen.

Op twee van deze tekortkomingen in kwaliteit wil ik nader ingaan. Dat is in de eerste plaats het feitenonderzoek. De Werkgroep constateert dat te weinig werk is gemaakt van het feitenonderzoek (p. 53). Aangenomen werd dat de door de Belastingdienst aangeleverde dossiers compleet waren, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was (p. 46). Daardoor ontbrak een goed beeld van de feitelijke gang van zaken. De Afdeling heeft onvoldoende onderzocht of de door de Belastingdienst gestelde feiten – in relatie tot wat daartegenover door de rechtzoekenden is aangevoerd, bijvoorbeeld dat bepaalde bewijsstukken wél waren toegezonden – correct waren. De Afdeling heeft dus onvoldoende onderzocht of de gestelde feiten overeenkwamen met de werkelijke gang van zaken.
Dit is niet echt een verrassing, omdat het track record van de Afdeling op dit punt, het feitenonderzoek, niet erg gunstig is. Al sinds vele jaren is er in de literatuur geconstateerd dat de Afdeling – in delen van haar rechtspraak – diepgaander aan feitenonderzoek zou moeten doen en niet veronderstellende wijs zou moeten uitgaan van de juistheid van wat het bestuursorgaan daarover aanvoert. Maar ook al is het geen verrassing, het blijft pijnlijk. Het goed uitzoeken van de feiten is het fundament voor kwalitatief goede rechtspraak. Een rechterlijke uitspraak moet verankerd zijn in de realiteit, moet zoveel mogelijk gebaseerd zijn op de werkelijke gang van zaken. Als dat niet het geval is, zal de uitspraak als oneerlijk worden ervaren. Rechtspraak wordt dan fictie. Daarmee wordt het vertrouwen in rechtspraak ondermijnd. 
Het belang van waarheidsvinding speelt natuurlijk in álle rechtsgebieden: strafrecht, familierecht, het civiele recht én bestuursrecht. Deugdelijke waarheidsvinding vergt een onderzoekende en kritische attitude van de rechter. Daarbij past het niet dat de rechter te makkelijk aanneemt dat wat een partij naar voren brengt, juist is. Of dat nu het OM, de Belastingdienst, de Raad voor de Kinderbescherming of een civiele partij is. Dat geldt temeer als de wederpartij aanvoert dat de feiten in werkelijkheid anders liggen, dat de feitelijke gang van zaken anders is geweest. En het geldt al helemaal als er sprake is van machtsongelijkheid tussen partijen, waardoor de rechtszoekende grote moeite heeft om hard te maken dat het aangevoerde feitencomplex niet juist of onvolledig is. De rechter moet het bestaan van dergelijke machtsverschillen onder ogen zien en ongelijkheidscompensatie bieden.
Dan een tweede gebrek in kwaliteit van de beslissingen in de kinderopvangtoeslagzaken: er is onvoldoende oog geweest voor de dimensie van rechtvaardigheid. De Werkgroep schrijft in haar rapport dat de Afdeling onvoldoende zicht heeft gehad op de uitkomst van haar beslissingen en dat dit de toetssteen van de materiële rechtvaardigheid raakt (p. 47). De Werkgroep doet de aanbeveling dat bij de toepassing van een rechtspraktijklijn in concrete gevallen ‘steeds de materiële rechtvaardigheid in het oog moet worden gehouden’ (p. 54, p. 58) en dat er binnen de Afdeling meer aandacht komt voor ‘training in praktisch moreel beraad’, dat wil zeggen voor het spreken over de morele aspecten van een zaak (p. 48). Dat lijkt mij een zinnige aanbeveling, maar mij moet tegelijk wel van het hart dat ik het wrang vind dat expliciet benoemd moet worden dat rechtspraak óók altijd over rechtvaardigheid gaat. Dit zou een no-brainer moeten zijn: recht en rechtvaardigheid zijn onlosmakelijk verbonden. De functie van het recht is om op een rechtvaardige wijze de samenleving te ordenen en machtsmisbruik te verminderen. Voor de rechter betekent dit dat de kern van haar werk is te streven naar een rechtvaardige beslissing. Wat Paul Scholten hierover schreef in 1931 is onverminderd actueel: elke rechterlijke uitspraak is ten diepste een gewetensbeslissing, die berust op de innerlijke overtuiging dat met de beslissing Recht wordt gedaan. Recht is altijd een poging tot verwezenlijking van gerechtigheid.⁴ Natuurlijk kunnen zich dilemma’s voordoen en kan er verschil van mening zijn over wat in een individuele zaak een rechtvaardige beslissing is. Ook zijn de opvattingen over rechtvaardigheid geen vast gegeven, maar met de tijd onderhevig aan veranderingen. Maar als niet onder ogen wordt gezien dat rechtspraak in de kern draait om rechtvaardigheid, dat rechtvaardigheid het brandpunt is waarop de rechter zich richt, wordt de kern van het rechterlijke werk miskend.
Bij de tekortkomingen op deze beide kwaliteitsaspecten – deugdelijk feitenonderzoek en rechtvaardigheid van de uitkomst van de beslissing – wreekt zich dat de Afdeling de afgelopen decennia vooral heeft ingezet op tijdigheid en rechtseenheid. Dit zijn óók aspecten van kwaliteit, maar als kwaliteit van rechterlijke beslissingen wordt vernauwd tot deze aspecten blijft er weinig over. De opmerkingen in het rapport van de Werkgroep, ‘dat van de bestuursrechter wordt verwacht dat hij maatwerk levert’ (p. 43) en dat ‘aandacht voor de bijzondere aspecten van de individuele zaak moet worden bevorderd' (p. 54) lijken mij dan ook evenzeer no-brainers. Juist het wegen en beoordelen van de merites van het individuele geval en op basis daarvan te trachten tot een rechtvaardige beslissing te komen, vormt de essentie van rechtspraak.
Hiermee gaan deugdelijk feitenonderzoek en rechtvaardigheid steeds hand in hand. Het is niet voor niets dat in vrijwel alle richtinggevende uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad de precieze invulling van de norm in een concreet geval, afhangt van de specifieke omstandigheden van dat geval. Hiermee wordt de feitenrechter gedwongen zich in elke voorliggende zaak af te vragen wát die relevante omstandigheden van het geval zijn en wat die meebrengen voor het bereiken van een rechtvaardige uitkomst van het geschil. Dat betekent natuurlijk niet dat dan altijd automatisch leidt tot rechtvaardige uitspraken. Soms zijn de feiten niet goed uitgezocht, soms maakt de rechter een andere keuze dan je zelf zou hebben gemaakt. En, als gezegd, wat rechtvaardig en wat onrechtvaardig is, is onderwerp van een continue discussie. Maar het gaat erom dat het streven van de rechter steeds erop is gericht om recht te doen. Ik kan niet bedenken waarom dit voor bestuursrechtspraak wezenlijk anders zou liggen.

[1] Ruth de Bock is deeltijdhoogleraar civiele rechtspleging en verbonden aan het ACLPA. Zij heeft een aantal jaren gewerkt als civiele rechter en als bestuursrechter. Sinds 2015 is zij advocaat-generaal bij de Hoge Raad.

[2] Zie R.H. de Bock, Grip op kwaliteit. Een model voor kwaliteit van rechterlijke beslissingen, in: Kwaliteit als keuze. Kwaliteits(beoordeling) van rechtspraak, wetgeving en rechtswetenschappelijk onderzoek (Preadviezen Nederlandse juristenvereniging). Kluwer: Deventer 2015.

[3] Zie daarover het deelrapport van de Werkgroep juridische reflectie en de kritische beschouwingen die daarover inmiddels zijn verschenen. Zie onder meer J. van de Beeten en R. van de Beeten, ‘Driemaal is (geen) scheepsrecht?’, Nederlands Juristenblad 2021/43.

[4] Paul Scholten, aangevuld door G.J. Scholten, Algemeen deel (bij Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974 (derde druk). Zie ook Paul Scholten, ‘Gerechtigheid en recht’, in: Dorsten naar gerechtigheid (red. T. Slootweg), Kluwer: Deventer 2010, evenals het Ars Aequi-artikel van L. van den Berge over de relevantie van Scholten voor de Toeslagenaffaire.